L'utilisation de ChatGPT ne détruit pas automatiquement le secret professionnel de l'avocat, mais les avocats ne devraient pas considérer la réponse comme un simple oui ou non. Le privilège peut dépendre de l'information partagée, de la raison du partage, du système qui l'a reçue, des protections en place et du droit de la juridiction concernée.
Au Canada, le terme plus courant est celui de secret professionnel de l'avocat. Le Barreau de l'Ontario explique qu'il protège les communications confidentielles entre un avocat et son client faites dans le but de demander ou de donner des conseils juridiques, et que ce privilège appartient au client.
Pourquoi l'IA soulève une question de privilège
L'IA générative exige souvent que les utilisateurs fournissent du contexte. Pour un travail juridique, ce contexte peut inclure les instructions du client, des conseils juridiques, des ébauches d'opinions, une stratégie de dossier, des renseignements sur des témoins ou des communications entre l'avocat et son client.
L'Association du Barreau canadien avertit que les avocats qui utilisent l'IA générative devraient tenir compte des risques liés à la confidentialité et à une éventuelle perte de privilège. Ses lignes directrices recommandent aussi que les avocats s'assurent raisonnablement de la sécurité d'un système d'IA avant de l'utiliser et qu'ils évaluent si le client devrait être informé de la façon dont l'IA générative sera utilisée dans le dossier.
Le problème n'est pas simplement qu'un fournisseur d'IA soit un tiers. Les avocats font déjà appel à des fournisseurs technologiques tiers pour le courriel, la gestion documentaire, l'infonuagique, la recherche et d'autres services. L'analyse juridique pertinente peut dépendre des circonstances, notamment de la raison de la divulgation et des mesures de protection qui l'entourent.
C'est pourquoi les cabinets devraient éviter des affirmations comme « ChatGPT lève toujours le privilège » ou « notre compte entreprise garantit la protection du privilège ». Les deux sont trop absolues.
Distinguer le privilège de la confidentialité
Le privilège et la confidentialité se recoupent, mais ils couvrent des réalités différentes.
Le Barreau de l'Ontario explique que le devoir de confidentialité est plus large. Il peut couvrir tous les renseignements concernant les affaires d'un client obtenus au cours de la relation professionnelle. Le secret professionnel de l'avocat est plus restreint et concerne généralement les communications confidentielles entre l'avocat et son client faites dans le but de demander ou de fournir des conseils juridiques.
Une requête pourrait donc créer un problème de responsabilité professionnelle même lorsque le contenu n'est pas privilégié. L'identité des clients, des renseignements commerciaux, des positions de règlement ou des dossiers factuels peuvent tout de même être confidentiels.
Une bonne politique d'IA devrait protéger les deux catégories plutôt que de se concentrer uniquement sur les documents étiquetés « privilégiés ».
Ne transmettez pas de contenu privilégié simplement parce que la tâche est pratique
Imaginez qu'un avocat veut que ChatGPT améliore la clarté d'une ébauche de courriel contenant des conseils juridiques. Coller le courriel en entier peut fournir un contexte utile, mais la tâche n'exige peut-être pas le nom du client, les détails précis de la transaction ou la substance des conseils juridiques.
Une approche plus sûre consiste à retirer les détails propres au dossier et à ne fournir que le libellé qui a besoin d'aide. Pour certaines tâches, une version fictive peut atteindre le même objectif.
La minimisation des données ne répond pas à toutes les questions de privilège, mais elle peut prévenir une divulgation inutile lorsque le contenu sensible n'était jamais nécessaire à la tâche.
Évaluez le fournisseur d'IA et le compte précis
Les conditions de sécurité et les modalités contractuelles de l'environnement d'IA sont importantes.
L'Association du Barreau canadien recommande de faire preuve de diligence raisonnable au moment de choisir des outils d'IA, notamment en examinant la confidentialité, la protection des renseignements personnels, la sécurité, les modalités contractuelles, les intégrations et la façon dont les données d'entrée et de sortie sont traitées.
Cet examen devrait porter sur la conservation ou non des requêtes, l'utilisation ou non du contenu client pour l'amélioration des modèles, les personnes qui peuvent accéder à l'information soumise, le contrôle exercé par le cabinet sur la conservation, et la possibilité que les intégrations accèdent aux données des clients.
Un produit d'entreprise assorti de protections contractuelles et techniques plus robustes peut réduire certains risques par rapport à un compte grand public non géré. Cela ne crée toutefois pas une conclusion juridique automatique selon laquelle toute communication privilégiée peut être soumise en toute sécurité.
Envisagez le consentement éclairé lorsque les circonstances l'exigent
La communication avec le client peut aussi avoir son importance.
L'Association du Barreau canadien conseille aux avocats d'évaluer si les clients savent comment l'IA générative est utilisée et si un consentement significatif est approprié. Elle relève précisément les atteintes potentielles à la confidentialité et la perte de privilège comme des risques qui peuvent devoir être expliqués.
La Formal Opinion 512 de l'American Bar Association affirme de la même façon que les avocats doivent tenir compte des devoirs de confidentialité et de communication lorsqu'ils utilisent l'IA générative, et aborde les circonstances où un consentement éclairé peut être exigé avant de saisir des renseignements liés à la représentation dans certains outils d'IA générative.
L'exigence exacte peut varier selon la juridiction et le cas d'usage. Les cabinets devraient offrir aux avocats une voie claire pour obtenir des conseils déontologiques ou juridiques plutôt que de s'attendre à ce qu'une politique universelle règle chaque question de privilège.
N'oubliez pas l'utilisation de l'IA par le personnel et les clients
Le risque de perte de privilège ne se limite pas aux associés qui saisissent du texte dans ChatGPT.
Les stagiaires, adjoints, greffiers, techniciens juridiques, entrepreneurs et autres membres du personnel peuvent tous manipuler des communications privilégiées. Les cabinets devraient les former sur les outils d'IA approuvés et sur les types de renseignements qui doivent rester à l'écart des requêtes.
Les clients peuvent aussi utiliser l'IA de façon autonome. Un client pourrait coller les conseils d'un avocat dans un agent conversationnel pour en demander une autre explication, ou téléverser des documents de litige dans un service de recherche par IA. Cela peut soulever des questions de privilège distinctes qui échappent au contrôle direct du cabinet.
Pour les dossiers particulièrement sensibles, les avocats pourraient vouloir discuter d'un usage approprié de l'IA avec leurs clients lorsque ce risque est réaliste.
Faites une vérification du privilège avant de soumettre la requête
Avant d'utiliser ChatGPT pour un travail lié à un client, demandez-vous si le contenu comprend une communication confidentielle entre l'avocat et son client, si l'IA a réellement besoin de cette information, si l'outil a été approuvé pour l'usage prévu, quelles protections contractuelles et techniques s'appliquent, et si une communication avec le client ou son consentement est nécessaire.
Si ces questions ne peuvent recevoir de réponse avec assurance, l'option la plus prudente consiste à retirer les renseignements privilégiés ou à obtenir d'abord des conseils propres au dossier.
L'utilisation de ChatGPT ne produit pas une renonciation automatique au privilège dans toutes les situations, et l'utilisation d'un produit d'IA d'entreprise ne garantit pas non plus automatiquement le privilège. Le résultat peut dépendre des faits et de la juridiction.
Pour les cabinets d'avocats, l'approche pratique consiste à minimiser la divulgation, à utiliser des outils examinés, à comprendre les modalités des fournisseurs, à communiquer avec les clients au besoin et à faire remonter les questions de privilège qui dépendent d'une analyse juridique. L'IA peut soutenir le travail juridique, mais les décisions concernant les renseignements privilégiés devraient demeurer réfléchies.
Toutes les mesures de protection abordées ici partagent une même contrainte : une fois qu'une requête atteint un outil d'IA, on ne peut plus la reprendre. Une vérification du privilège qui ne se fait que dans la mémoire d'un avocat, ou une politique qui repose sur le fait que quelqu'un s'arrête avant d'appuyer sur Entrée, finira par manquer le moment qui compte. C'est le principe sur lequel Sanitized Ai est bâti. Le point d'intervention doit se situer avant la soumission, en repérant les communications confidentielles entre l'avocat et son client ainsi que les détails propres au dossier, et en les retirant de la requête tout en laissant passer le libellé qui a réellement besoin d'aide.
Ce trimestre, prenez une tâche d'IA récurrente que vos avocats accomplissent déjà, comme resserrer le libellé de courriels de conseils, et cartographiez précisément l'information dont cette tâche a besoin par rapport à ce qui a tendance à être collé par simple commodité. L'écart entre les deux constitue votre exposition au risque de perte de privilège, et le combler est plus concret que toute déclaration à l'échelle du cabinet à propos de ChatGPT. Si vous voulez voir comment la divulgation peut être minimisée avant même qu'une requête soit soumise, demandez une démonstration.