La situation
Une agente de brevets envoie à son client une lettre de rapport qui explique pourquoi elle recommande de restreindre la revendication 1 en réponse au rapport d'un examinateur, et ce que cela signifie par rapport aux concurrents du client. Un commis du cabinet colle la lettre dans un robot conversationnel pour en tirer un résumé en langage simple. Une semaine plus tard, le directeur de l'ingénierie du client colle la même lettre dans un autre outil d'IA pour préparer une présentation au conseil d'administration. La question : l'un ou l'autre de ces collages met-il en péril le privilège que la loi accorde aux communications avec un agent ?
Ce que disent réellement les règles
Le privilège et ses conditions
Les agents de brevets et de marques de commerce canadiens bénéficient d'un privilège prévu par la loi. L'article 16.1 de la Loi sur les brevets protège une communication de la même façon que le secret professionnel de l'avocat ou du notaire si trois conditions sont remplies : elle est faite entre un agent de brevets et son client, elle est destinée à être confidentielle, et elle vise à donner ou à recevoir des conseils sur toute affaire relative à la protection d'une invention. L'article 51.13 de la Loi sur les marques de commerce prévoit la même chose pour les agents de marques de commerce, à l'égard des conseils sur la protection d'une marque de commerce, d'une indication géographique ou de certaines autres marques.
Quatre éléments du texte sont importants ici :
- Renonciation. Le paragraphe (2) de chaque article prévoit que la protection ne s'applique pas si le client y renonce expressément ou implicitement. C'est le client qui détient le privilège, pas l'agent.
- Personnes agissant pour le compte d'autrui. Le paragraphe (5) précise que l'agent et le client comprennent une personne physique agissant en leur nom, ce qui fait entrer le personnel du cabinet et les employés du client dans le champ du privilège. Le texte parle de personnes physiques; il ne vise donc pas de façon évidente un service d'IA.
- La confidentialité au cœur du régime. La condition b) repose sur l'intention que la communication soit confidentielle, et le paragraphe (6) n'a appliqué le privilège aux communications antérieures que si elles étaient encore confidentielles à l'entrée en vigueur de l'article.
- Une portée étroite. Dans Janssen c. Sandoz, 2021 CF 1265, la Cour fédérale a jugé qu'un avis sur la question de savoir si un produit contrefait le brevet d'autrui ne relève pas de la protection d'une invention et échappe donc à l'article 16.1. Certains avis d'agents ne sont pas privilégiés du tout.
Comment un collage dans un outil d'IA pourrait peser
Nous n'avons trouvé aucune décision canadienne appliquant l'article 16.1 ou l'article 51.13 à un outil d'IA, et les commentateurs décrivent l'état du droit canadien comme non tranché. À partir du texte, deux arguments s'offrent à une partie adverse dans un litige ultérieur.
Le premier porte sur la confidentialité. Si une lettre privilégiée a été soumise à un service tiers dont les conditions lui permettent de conserver, d'examiner ou d'utiliser le contenu pour l'entraînement, la partie adverse peut soutenir que la communication n'est pas restée confidentielle. Le second porte sur la renonciation. Si le personnel du client a lui-même collé l'avis dans un outil, la partie adverse peut soutenir que le client y a implicitement renoncé. La question de savoir si un collage non autorisé par le personnel de l'agent peut être imputé au client est plus difficile et demeure ouverte. Les réponses dépendront vraisemblablement de qui a collé le texte, de ce que savait le client et de ce que prévoyaient les conditions du fournisseur.
Rien de cela ne signifie qu'un seul collage détruit automatiquement le privilège. Cela signifie que le cabinet a fourni à l'autre partie un argument sur des documents qui peuvent être au cœur d'un litige en matière de brevets. Les premières décisions américaines sur l'IA et le privilège sont abordées dans l'article sur la façon dont une seule requête d'IA peut faire perdre le secret professionnel.
L'obligation professionnelle s'applique en parallèle
Indépendamment du privilège, le Code de déontologie du CABAMC oblige l'agent à préserver la confidentialité des renseignements de ses clients (règle 2(1)) et à prendre des précautions raisonnables pour les protéger (règle 2(2)), et la règle 1(5) l'oblige à se tenir au courant de l'évolution du droit relatif au privilège des agents. Le guide sur le Code du CABAMC et l'IA générative traite de ces obligations.
Pourquoi les politiques et les interdictions ne suffisent pas
Une politique qui dit « ne collez pas les avis aux clients dans l'IA » vise le personnel du cabinet. Elle ne change rien pour les employés du client, qui agissent pour le client détenteur du privilège et sont souvent ceux qui résument les longues lettres de rapport pour la direction. Une interdiction au sein du cabinet tend à déplacer le même travail vers des comptes personnels.
La distinction qui compte est aussi difficile à faire dans le feu de l'action. Un brevet publié peut aller dans n'importe quel outil. Une lettre de rapport qui expose le raisonnement de l'agent sur la portée des revendications est exactement le type de communication que l'article 16.1 vise à protéger, mais elle ressemble à de la correspondance ordinaire. Le personnel a besoin du rappel au moment même du collage.
À quoi ressemble un contrôle pratique
- Identifier les communications privilégiées. Marquez les lettres de rapport et les avis sur la stratégie de revendications, la poursuite et la protection des marques comme privilégiés et confidentiels, pour que le personnel et les clients les reconnaissent.
- Réserver le matériel privilégié aux outils approuvés. Si le cabinet utilise l'IA sur des avis, limitez cet usage à un outil d'entreprise évalué dont les conditions sur la conservation, l'entraînement et l'accès ont été examinées.
- Informer les clients. Ajoutez aux conditions du mandat ou aux lettres de rapport une mention demandant aux clients de ne pas coller les avis du cabinet dans des outils d'IA, en expliquant pourquoi.
- Former sur la différence. Comparez un brevet publié et une lettre de rapport, ou une inscription au registre et un avis sur une marque non annoncée.
- Prévoir une marche à suivre en cas d'incident. Si un avis privilégié aboutit dans un outil non approuvé, consignez ce qui a été communiqué, où et quand, avisez l'agent responsable le jour même et évaluez avec des conseillers juridiques s'il faut informer le client.
Sanitized Ai est une extension de navigateur qui appuie les étapes 2, 4 et 5 au sein du cabinet. Lorsqu'une personne s'apprête à soumettre à un outil d'IA des noms et identifiants de clients, des détails d'invention, une stratégie de revendications ou d'autres contenus sensibles, l'extension caviarde ou bloque ce contenu avant la soumission et explique en langage clair ce qui a été signalé et pourquoi. Une requête soumise ne peut pas être rappelée : le contrôle doit donc agir avant.
Les administrateurs consultent un tableau de bord des métadonnées des événements signalés (quel outil, quel type de données, quelle politique, à quel moment) sans voir le contenu des requêtes. Ce registre peut aider à démontrer que le cabinet a pris des mesures raisonnables pour préserver la confidentialité des avis, mais il ne peut pas trancher un litige sur le privilège et il ne vérifie pas l'exactitude des résultats de l'IA. Consultez Sanitized Ai pour les cabinets juridiques pour une vue d'ensemble, et confirmez les questions de privilège auprès de vos avocats plaideurs.